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Aspetti legali e contrattuali del Franchising

 

Il Franchising è sempre un rapporto contrattuale fra due imprenditori. Tipicamente c'è una discreta differenza di dimensione fra il Franchisor ed il Franchisee e ciò rende la disciplina del rapporto molto particolare.

Il sistema Confesercenti, nell'intento di aiutare il dialogo fra (potenziali) Franchisee e Franchisor, consente di mettere gli operatori del Franchising in Italia nelle condizioni di conoscere le basi di alcune principali questioni giuridiche del Franchising.

Per accedere alla documentazione riguardante leggi e normative nell'ambito del Franchising vi riamandiamo alla sezione "Normative" di questo sito.

 

Di seguito presentiamo alcune delle problematiche legali e contrattuali che è utile conoscere per avere più consapevolezza degli obblighi e dei diritti derivanti dal contratto di affiliazione.

E' fondamentale per l'aspirante franchisee avere competenze se pur minime in merito a questi aspetti, così da aver maggiori strumenti per fare scelte ponderate e tutelare la propria attività.

 

Clicca su ogni domanda per leggere la risposta:

Come si può riconoscere se il contratto di Franchising è conforme alla legge?

Scioglimento per mancato rispetto territorialità

Quando si può sciogliere prematuramente un contratto di Franchising?

Quali sono gli obblighi post-contrattuali dei partner?

Know how, formazione ed assistenza nel contratto di franchising

 

 


 

Come si può riconoscere se il contratto di Franchising è conforme alla legge?

Quando si decide di mettersi in proprio attraverso la formula del Franchising, occorre essere informati su alcune caratteristiche che il contratto che ci viene proposto dal Franchisor deve presentare.

 Tra quello che la legge stabilisce, senz'altro il contratto deve prevedere:

1) licenza d'uso non esclusivo, per l'intera durata contrattuale, dei segni distintivi (marchi, insegne etc.) del franchisor, a beneficio del franchisee.
2) l'ammontare degli investimenti che il franchisee deve affrontare e delle spese d' ingresso (c.d. entry fee o fee di ingresso) ove previste.
3) la specifica del know how fornito dall'affiliante all'affiliato.
4) l'indicazione dei servizi offerti dall'affiliante all'affiliato

Inoltre la legge prevede la massima attenzione sull'informativa precontrattuale. Il Franchisor è tenuto per legge a dare tutte le informazioni richieste dall' affiliante al fine di valutare l'opportunità che gli viene proposta.Per dare una risposta a questa domanda, occorre partire dal testo della legge
n. 129/2004, la quale focalizza la massima attenzione sull' informativa precontrattuale, obbligo che grava in prima istanza sulla società affiliante. 

Trattasi in altre parole, di quelle informazioni attinenti all'affiliante, che quest'ultimo deve, per legge, fornire all'aspirante affiliato, unitamente ad una copia completa del contratto di franchising, almeno trenta giorni prima della sua sottoscrizione.

L'elenco di queste informazioni è contenuto nell'art. 4 della L. n. 129/2004, che per la prima volta ha regolato in Italia, il contratto di franchising.

La mancanza di questa informativa, al pari della mancata consegna di una copia del contratto di franchising, entro i termini anzidetti, deve rappresentare per il potenziale franchisee, un campanello di allarme, ed indurre quest'ultimo ad interrogarsi sulla serietà e trasparenza dell'operato del potenziale affiliante.

In mancanza di spontanea trasmissione di queste informazioni da parte dell'affiliante, l'affiliato è senz'altro legittimato a richiedere alla società affiliante, tutte le informazioni che la stessa per legge è obbligata a fornire, nonché quelle ulteriori che egli reputi necessarie o utili, ai fini della stipulazione del contratto di franchising, con la sola eccezione di quelle riservate o la cui divulgazione costituirebbe violazione di diritti di terzi.

Altro dato di rilevante importanza per il franchisee che intenda valutare la validità della formula commerciale propostagli, è quello relativo alla verifica dell'avvenuta sperimentazione della formula stessa da parte del franchisor, prima del lancio sul mercato della rete in franchising.

E' la legge stessa a richiedere che la società affiliante abbia previamente sperimentato la propria formula. La sperimentazione avviene attraverso una o più unità pilota, e deve avere, sebbene la legge non lo preveda espressamente, una durata minima non inferiore ad un anno, periodo ritenuto sufficiente per misurare, attraverso le risultanze del bilancio di esercizio, i risultati economici dell'attività e quindi la replicabilità della formula ad opera di terzi, con prospettive di redditività.

E' poi in facoltà del potenziale affiliato richiedere al franchisor anche copia dei bilanci della società, relativi agli ultimi tre anni, ovvero, qualora la sua costituzione sia più recente, dalla data di inizio della sua attività.

Quanto ai contenuti imprescindibili che un contratto di franchising deve possedere, per essere conforme alla legge, essi sono rispettivamente: 

1. la licenza d'uso non esclusivo, per l'intera durata contrattuale, dei segni distintivi (marchi, insegne etc.) del franchisor, a beneficio del franchisee.

La legge richiede che il contratto o i suoi allegati, specifichino gli estremi della registrazione o del deposito del marchio, ovvero se il marchio sia di proprietà di terzi, e quindi oggetto di licenza a favore del franchisor;

2. l'ammontare degli investimenti che il franchisee deve affrontare e delle spese di ingresso (c.d. entry fee o fee di ingresso) ove previste.

Questa previsione si colloca nel solco della trasparenza dell'informazione, che connota sia la fase precontrattuale, che quella contrattuale. Ancora una volta la carenza di questi dati, fondamentali perchè il franchisee sia in grado di valutare con precisione l'impegno economico richiestogli, deve rappresentare per il franchisee un campanello di allarme;

3. la specifica del know how fornito dall'affiliante all'affiliato.

Di norma il know how aziendale, che il franchisor cede in licenza d'uso non esclusiva, al franchisee, per la durata contrattuale, è condensato in uno o più manuali operativi, allegati al contratto e quindi consegnati al franchisee al momento o successivamente alla sua sottoscrizione.

L'assenza di un know how aziendale, che è elemento imprescindibile di un contratto di franchising genuino, e che connota quella particolare azienda e la sua rete in franchising, rispetto alle altre, fa sì che non non possa parlarsi di franchising.

Potrebbe al più configurarsi un'altra fattispecie contrattuale. Cionondimeno, ove il contratto preveda il trasferimento del know how aziendale all'affiliato, da parte dell'affiliante e quest'ultimo non rispetti tale obbligazione, si è in presenza di un inadempimento contrattuale;

4. altro elemento fondamentale è rappresentato dalla indicazione dei servizi offerti dall'affiliante all'affiliato

in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione, allestimento, formazione del personale dell'affiliato. 

In altre parole, il contratto deve specificamente prevedere, tra gli obblighi dell'affiliante, quello della formazione ed assistenza continuative a favore del franchisee, per l'intera durata contrattuale.

E' quindi fondamentale per il potenziale affiliato, prima della sottoscrizione del contratto, verificare, con l'ausilio di un professionista esperto della materia, che anche questo elemento sia espresamente contemplato nel contratto; 

5. il contratto deve altresì contenere le condizioni per il suo rinnovo, la sua risoluzione e la sua eventuale cessione;

6. la previsione di royalties, al pari della fee di ingresso, è per contro, puramente eventuale.

Le royalties potrebbero anche non essere previste. Nel franchising avente ad oggetto la commercializzazione di prodotti, ad esempio, la remunerazione del franchisor per i servizi resi al franchisee, può conseguire alla maggiorazione del prezzo di vendita dei prodotti al franchisee;

7. l'esclusiva territoriale,

la cui previsione è senz'altro opportuna e vantaggiosa per il franchisee, dal momento che lo mette al riparo da una concorrenza intra brand troppo aggressiva, non è tuttavia un elemento indispensabile e costante in un contratto di franchising: può dunque anche non essere prevista oppure, il suo mantenimento può essere delimitato nello spazio e/o nel tempo, subordinato al permanere di determinate condizioni.

Al di là del contenuto minimo necessario del contratto di franchising, a cui si è dianzi accennato, le parti nella loro autonomia possono individuare numerose altre clausole per dettagliare la portata delle rispettive obbligazioni. 

Nella misura in cui il contratto di franchising è di norma predisposto dalla società franchisor, ed il franchisee non dispone di sufficiente potere contrattuale per negoziarne i contenuti, è fortemente consigliabile che il franchisee si faccia assistere da un consulente di fiducia, nell'analizzare la portata del contratto, delle obbligazioni in esso previste, delle conseguenze di eventuali violazioni.

Per legge il contratto di franchising non può essere di durata inferiore a tre anni e comunque la sua durata deve essere tale da consentire al franchisee l'ammortamento degli investimenti effettuati. E' naturalmente fatta salva l'ipotesi in cui il contratto venga risolto anticipatamente rispetto alla durata minima prevista per legge, per inadempimneto di una della parti, su iniziativa della parte inadempiente.

A pena di nullità, il contratto di franchising deve essere redatto per iscritto.

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Scioglimento per mancato rispetto territorialità

Non è infrequente, in un contratto di franchising, l'ipotesi in cui le parti si contestino reciproci inadempimenti.

Una delle clausole recentemente oggetto della pronuncia del tribunale, è stata il mancato rispetto della territorialità.

In questo caso specifico il tribunale di Bologna ha dato ragione al Franchisor, non essendo prevista nel contratto di affiliazione la clausola relativa al rispetto dell'esclusiva territoriale.   

Non è infrequente, in un contratto di franchising, l'ipotesi in cui le parti si contestino reciproci inadempimenti, e ciascuna di esse attribuisca all'altra, la responsabilità del fallimento del rapporto contrattuale, al fine di sottrarsi, talora anche in maniera strumentale, alle obbligazioni assunte con un contratto, considerato a vario titolo non più rispondente ai propri interessi.

Allorchè la disputa approdi nelle aule di un Tribunale, al giudice spetterà valutare comparativamente le posizioni delle parti, analizzare non solo l'elemento cronologico, ovvero quale delle parti si sia resa per prima inadempiente, ma altresì dovrà valutare l'importanza dei rispettivi inadempimenti, nel quadro dei complessivi rapporti tra le parti. In altri termini, non qualsiasi inadempimento legittima la condotta del contraente, che si sottrae agli obblighi assunti.

In una recente sentenza, il Tribunale di Bologna, nel pronunciarsi in un caso di contrapposte domande di risoluzione di un contratto di franchising per inadempimento, dopo aver operato una valutazione comparativa del comportamento complessivo delle parti, ha accertato la responsabilità del franchisee nella risoluzione del contratto. Nel caso di specie il franchisee si era sottratto al pagamento delle royalties, contestando al franchisor la violazione di un patto di esclusiva territoriale.

Il Tribunale, in questo caso ha ritenuto che, in assenza di una espressa previsione nel contratto di franchising, di un diritto di esclusiva territoriale a favore del franchisee, quest'ultimo non potesse contestarne la violazione e quindi sospendere il pagamento delle royalties. Il giudice ha respinto la domanda di risoluzione del franchisee, ritenendolo responsabile dell'inadempimento.

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Quando si può sciogliere prematuramente un contratto di Franchising?

Il contratto di franchising è, nella stragrande maggioranza dei casi, stipulato a tempo determinato e non può essere sciolto anticipatamente, se non quando si verifica un inadempimento.

Di norma i contratti di franchising prevedono una clausola risolutiva espressa, la quale elenca una serie di inadempimenti contrattuali che nella maggioranza dei casi sono a favore del Franchisor. 

Più raramente il contratto prevede delle clausole risolutive, favorevoli all'affiliato, come ad esempio la violazione dell'esclusiva territoriale o il venir meno agli obblighi di formazione. Nell'attuale prassi contrattuale il contratto di franchising è, nella stragrande maggioranza dei casi, stipulato a tempo determinato (con una durata minima non inferiore ai tre anni, o comunque non inferiore a quella necessaria a garantire al franchisee l'ammortamento dell'investimento ex art.3 c.3 L.129/04), spesso con la previsione di clausole di tacito rinnovo o di proroga alla scadenza pattuita e non può essere sciolto anticipatamente, se non quando si verifica un inadempimento, ovvero per mutuo consenso, cioè con il consenso di entrambe i contraenti.

Di norma i contratti di franchising prevedono una clausola risolutiva espressa, la quale elenca una serie di inadempimenti contrattuali, al verificarsi di uno dei quali il contraente adempiente, che si assume danneggiato dall’altrui inadempimento, può ottenere, mediante una semplice comunicazione scritta all’altra parte, a mezzo lettera raccomandata a/r, la risoluzione di diritto del contratto, senza che sia necessaria una pronuncia giudiziale.

L'utilizzo di tale clausola, frequentemente impiegata nei contratti di franchising, di norma permette al Franchisor di risolvere unilateralmente il rapporto contrattuale, in presenza di un inadempimento del Franchisee, valutato ex ante come rilevante, tale da impedire la prosecuzione del rapporto stesso. Sebbene più rare, non mancano ipotesi di inadempimenti del Franchisor, tali da giustificare la risoluzione del contratto, in forza di clausola risolutiva espressa.

Gravi inadempimenti
Sono considerati gravi inadempimenti ad esempio:

  • il mancato o ritardato pagamento da parte del Franchisee, dei prodotti forniti dal Franchisor, alle scadenze pattuite;
    il mancato/ritardato pagamento di royalties;
  • lo sfruttamento illecito e/o diverso da quello concesso contrattualmente al Franchisee, del marchio e/o del know how aziendali;
  • la violazione da parte del Franchisor dell’esclusiva territoriale riconosciuta contrattualmente al Franchisee;
  • la reiterata violazione, protratta per un periodo dato, previsto in contratto, da parte del Franchisor, degli obblighi di formazione, assistenza ed informazione permanenti a favore del Franchisee.

Altre cause per la risoluzione anticipata

Il contratto può altresì sciogliersi per un inadempimento non previsto dal contratto di franchising come clausola risolutiva espressa.

L'ordinamento giuridico prevede infatti la risoluzione del rapporto da intimarsi per iscritto, da parte del contraente adempiente, al contraente inadempiente, previa diffida ad adempiere e contestuale dichiarazione che, decorso inutilmente il termine per l'adempimento, il contratto si intenderà risolto (art. 1454 c.c.).

Il ricorso alla diffida ad adempiere e la conseguente successiva risoluzione del contratto, non preclude l’eventuale valutazione giudiziale della rilevanza dell’inadempimento, su iniziativa della parte che ritenga non vi fossero gli estremi per invocare la risoluzione del contratto.


L’altra ipotesi di scioglimento anticipato del contratto a tempo determinato, è quella dello scioglimento del contratto per mutuo consenso (art.1372 c.c.).  Il relativo accordo deve avvenire per iscritto a pena di nullità dello stesso.

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Quali sono gli obblighi post-contrattuali dei partner?

Una volta sciolto il contratto di Franchising si pongono diverse problematiche, in particolare, stabilire la sorte delle merci invendute.

Esistono varie forme prevedibili da contratto per la soluzione:

1) l' obbligo di riacquisto a carico del Franchisor degli stocks,

2) la restituzione, da parte del Franchisee, delle merci invendute,

3) l'affiliato, per un periodo di tempo predeterminato, può continuare a commercializzare i prodotti, per esaurirne le scorte.

In generale però l'affiliato non può utilizzare i segni distintivi dell' affiliante, una volta sciolto il contratto di Franchising.

E' inoltre prevista in genere una clausola di non concorrenza a seguito della cessazione del contratto e a tal proposito la Corte di giustizia CE, ha previsto, che il patto di non concorrenza:

a)non abbia durata eccedente un anno dalla scadenza dell'accordo,

b) sia limitato ai beni e ai servizi in concorrenza con quelli oggetto del contratto,

c) il medesimo patto deve riguardare esclusivamente la zona territoriale di pertinenza del Franchisee durante la vigenza del contratto

d) sia indispensabile per la protezione del Know-how trasferito al Franchisee.Una volta sciolto il contratto di franchising si pongono diverse problematiche,
in particolare,nel franchising c.d.
di distribuzione, si pone il problema di stabilire la sorte delle merci invendute giacenti presso il Franchisee .

Una possibile soluzione può essere quella di prevedere, nel contratto, l' obbligo di riacquisto a carico del franchisor degli stocks, oppure la restituzione, da parte del franchisee, delle merci invendute, in alternativa al loro pagamento o ancora, si può prevedere che l'affiliato, per un periodo di tempo predeterminato, possa continuare a commercializzare i prodotti, per esaurirne le scorte, servendosi ancora dei segni distintivi del Franchisor, limitatamente a tale periodo.

In via generale, una volta sciolto il contratto di franchising, per qualsivoglia causa, l'affiliato non può utilizzare i segni distintivi dell'affiliante ed il suo Know-how.
La violazione di tale divieto può essere sanzionata attraverso un provvedimento di urgenza, emesso dal Giudice su ricorso del Franchisor, volto ad inibire al Franchisee l'utilizzazione abusiva dei segni distintivi e del Know-how.

Sovente i contratti di franchising prevedono una clausola contrattuale che disciplina il patto di non concorrenza post contratto, a carico del Franchisee, essenzialmente finalizzato a tutelare il know-how del Franchisor, successivamente alla cessazione per qualsivoglia causa del contratto, dalla concorrenza del Franchisee.

A tal proposito la Corte di giustizia CE, ha previsto, al fine di tutelare altresì l'autonomia e la libertà di iniziativa economica dell'affiliato che il patto di non concorrenza:

a)non abbia durata eccedente un anno dalla scadenza dell'accordo,

b) sia limitato ai beni e ai servizi in concorrenza con quelli oggetto del contratto,

c) il medesimo patto deve riguardare esclusivamente la zona territoriale di pertinenza del Franchisee durante la vigenza del contratto

d) sia indispensabile per la protezione del Know-how trasferito al Franchisee.

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Know how, formazione ed assistenza nel contratto di franchising

Il Know how che il Franchisor deve fornire al Franchisee è una parte fondamentale del contratto di Franchising. 

Nel franchising di servizi ed in quello di distribuzione assume un ruolo centrale, per consentire al franchisee di realizzare quella formula commerciale e quel servizio che hanno trovato consenso presso i consumatori.
Il contratto deve contenere la specifica del know how fornito dall'affiliante all'affiliato.

Il know how, per sua natura, è soggetto ad evoluzione, miglioramenti, e può arricchirsi dei contributi degli affiliati alla rete.

Oltre a questo il contratto deve prevedere le caratteristiche dei servizi offerti all'affiliato in termini di formazione, progettazione e allestimento, assistenza tecnica e commerciale. L’ imprenditore affiliante concede ad altro imprenditore, affiliato, di norma verso il corrispettivo di una fee di ingresso e di royalties periodiche, la licenza d’uso di segni distintivi quali marchi e insegne (di cui sia proprietario o a sua volta licenziatario), nonché il diritto di sfruttare il know-how aziendale, limitatamente alla durata contrattuale e di usufruire in costanza di contratto, di assistenza, consulenza tecnica e commerciale continuative, da parte del franchisor.

Nel franchising di servizi ed in quello di distribuzione assume un ruolo centrale, oltre alla licenza d’uso del marchio, la trasmissione del know-how, inteso come un patrimonio di conoscenze pratiche, non brevettate, derivanti da esperienze e da prove eseguite dall'affiliante, patrimonio che deve essere segreto, sostanziale ed individuato, per consentire al franchisee di realizzare quella formula commerciale e quel servizio che hanno trovato consenso presso i consumatori.

Il legislatore prevede, a pena di nullità, che il contratto contenga la specifica del know how fornito dall'affiliante all'affiliato.

Di norma esso è racchiuso nel manuale operativo, allegato al contratto, di cui costituisce parte integrante (art.3 c. 4, lett. d, L.129/04), condensato in un documento cartaceo e/o consultabile dall’affiliato on line, attraverso la rete intranet.

Spesso il know how risulta composto da elementi che non possono essere esplicitati per iscritto: si pensi a quelle “conoscenze pratiche” che vengono trasmesse solo oralmente e con la pratica, mediante il training e la formazione. 
Inoltre il know how, per sua natura, è soggetto ad evoluzione, miglioramenti, per meglio rispondere alle esigenze del mercato, e può arricchirsi dei contributi degli affiliati alla rete (art. 3, IV° comma. lett. e L. n. 129/2004).

Da ciò scaturisce la necessità, prevista dall’art. 3, IV° comma lett. f) L. n. 129/04, che l'affiliante indichi nel contratto, oltre alla specifica del know how, le caratteristiche dei servizi offerti all'affiliato in termini di formazione, progettazione e allestimento, assistenza tecnica e commerciale (art.3 c.4, lett. f, L. n. 129/04), proprio perché trattasi di servizi finalizzati altresì a trasmettere all’affiliato tutti gli aggiornamenti del know how aziendale.

Va peraltro sottolineato che i servizi che il franchisor è tenuto ad offrire al franchisee, sono vari e differiscono sia in relazione al settore di attività economica che alla tipologia di franchising.

I servizi di assistenza commerciale nel franchising di distribuzione possono riguardare tutte le fasi connesse all'assortimento, alle modalità e tecniche di vendita; nel franchising di servizi, invece, possono riguardare le modalità di insegnamento di “come” svolgere il servizio: il tutto al fine di garantire l’uniformità di immagine e di stile dell’intera rete di franchising.

Anche la formazione può assumere forme diverse ed indirizzarsi a chi occupa posizioni apicali o a tutti i dipendenti.

Quanto alla progettazione e all’ allestimento, si tratta di servizi eventuali, dal momento che vi sono tipologie di franchising, in cui “gli elementi decorativi interni ed esterni” non costituiscono caratteristiche della rete. 

Nel concetto di “caratteristiche dei servizi”, da esplicitare nel contratto, rientrano altresì le modalità e i tempi di prestazione, la natura gratuita ovvero onerosa dei servizi offerti dall’affiliante all’affiliato, e, in tale ultima ipotesi, il criterio di calcolo del corrispettivo dovuto. 
Se manca del tutto l’indicazione di tali servizi il contratto deve ritenersi nullo. Se invece tali servizi sono oggetto di espressa previsione contrattuale, ma ciò nondimeno non sono erogati ovvero lo sono con modalità difformi da quanto previsto, può configurarsi un inadempimento contrattuale da parte del franchisor, con le conseguenze ad esso correlate, in termini di eventuale risoluzione del contratto e risarcimento dei danni.

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